Listening does not happen when judgment covers the ears

Donald Trump won. Facebook feeds are divided. I can feel the strong emotion from friends on both sides. I hope everyone recovers soon, and I hope no one would be hurt, or be asked to quit a job, or be deprived to be a gay, because of his/her political view, as a fundamental principal that is widely accepted on both sides.

From Brexit to US election, why all the polls, analysis, media, and financial markets failed to see these coming? In both cases we have seen exactly the same behavior: we were pricing a substantial advantage of the established, even on the morning of the vote, until we got educated.

All seem to be pointing to the direction that, it attracts too much attack to tell the truth. Too often, people were labeled as loser, sexist, racist, nuts, stupid, hatred, brainwashed, under educated, etc., when they express their different opinion. This happens on both ways, but naturally it is way more common, aggressive and abusive from the side with power or sense of superiority. In a world where representatives of political power, media voice and moral rightness all act like this, people with different opinion will be afraid to talk. Initially it looks great – you created such illusion that the whole world agree with you. Then some of you would act even more *confidently*. However disagreement would not disappear. They accumulate, quietly, until one day they shock you. 防民之口,甚于防川。In a mature society like UK and the US, it creates massive social turbulence. It would be more destructive in other less developed societies.

That is harmful. That is more harmful than one or two percent of votes, here or there. The fact that people are afraid to talk in an open society is seriously alarming. It could be well the case that you are right and they are wrong. It is probably true that some of their situations are inevitable. However no matter what opinion people may have, I would like the poll to reflect the true distribution, I would like the media to have a roughly fair coverage of the full spectrum. That is the first step that we can start to listen, then to understand their concern, to provide a genuine comfort, and to do something at least for those who want to make an effort. That is the only way we can engage people and to find agreeable compromise to move forward. Even if there is no solution after all the effective communications, the engagement itself will help us in creating a much more inclusive environment that we all love.

Making upfront judgment and labeling will simply shut people down. That is on the contrary of all the good principals we have and we fight for.

This is not a reminder to any single side. It is not just for politics. It actually happens everyday. It is a reminder to anyone in power, anyone who might be in a powerful position in a conversation setup, myself included. Yes it is less pleasant to hear someone disagree with you. However the existence of a different opinion is invaluable to form a comprehensive perspective of the world. We all shall have the wisdom and courage to ask: what if I am wrong? And start listening from there.

Advertisements

Lee Kuan Yew – From Third World to First

读李光耀《从第三世界到第一世界》摘记。

We were careful not to squander this newly gained trust by misgovernment and corruption. I need this political strength to maximise what use we could make of our few assets, a natural world-class harbour sited in a strategic location astride one of the busiest sea-lanes of the world.

If we were a soft society then we would already have perished. A soft people will vote for those who promised a soft way out, when in truth there is none.

The first was to leapfrog the region, as the Israelis had done…we had to link up with the developed world – America, Europe and Japan – and attract their manufacturers to produce in Singapore and export their products to the developed countries…All it (Singapore) had were hardworking people, good basic infrastructure and a government that was determined to be honest and competent. If MNCs could give our workers employment and teach them technical and engineering skills and management knowhow, we should bring in the MNCs.

The second part of my strategy was to create a First World oasis in a Third World region. If Singapore could establish First World standards in public and personal security, health, education, telecommunications, transportation and services, it would become a base camp for entrepreneurs, engineers, managers and other professionals who had business to do in the region. This meant we had to train our people and equip them to provide First World standards of service.

We had one simple guiding principal for survival, that Singapore had to be more rugged, better organized and more efficient than others in the region. If we were only as good as our neighbours there was no reason for businesses to be based here. We had to make it possible for investors to operate successfully and profitably in Singapore despite our lack of a domestic market and natural resources.

If there was one formula for our success, it was that we were constantly studying how to make things work, or how to make them work better. I was never a prisoner of any theory. What guided me was reason and reality. The acid test I applied to every theory or scheme was, would it work? This was the golden thread that ran through my years in office. If it did not work or if the results were poor, I did not waste much time and resources on it. I almost never made the same mistake twice and I tried to learn from the mistakes others had made.

读密尔《代议制政府》

强烈推荐,年度最佳

《代议制政府》,J. S. 密尔著,汪瑄译,商务印书馆,1982年6月第1版

摘录一下主要观点吧。除非特别说明,以引文为主。

政治制度是发明创造和自然产物的结合体。一国人民的根本的政治制度是从该国人民的特性和生活成长起来的一种有机的产物,是他们的习惯、本能和无意识的需要和愿望的产物;但是,人们仍然有办法先明确政府所须促进的目的,然后研究什么样的政府形式最适于实现这些目的,并不断在人民认同的基础上推进政府形式的改变。

好政府……其中主要的、超越其他一切的是组成作为统治对象的社会的那些人的品质。好政府的第一要素既然是组成社会的人们的美德和智慧,所以任何政府形式所能具有的最重要的优点就是促进人民本身的美德和智慧。

代议制议会的适当职能不是管理,而是监督和控制政府:把政府的行为公开出来,迫使其对人们认为有问题的一切行为作出充分的说明和辩解;谴责那些该受责备的行为,弹劾相关的人员。此外,议会还有一项职能,其重要性不亚于上述职能:它是这样一个舞台,在这舞台上不仅国民的一般意见,而且每一部分国民的意见,以及尽可能做到国民中每个杰出个人的意见,都能充分表达出来并要求讨论。这样一个场所本质上就是任何地方所能有的最重要的一种政治制度和自由政府的头等好处之一。

积极作为的代议制政府需要警惕的两种弊病是:第一,议会中的普遍无知和无能;第二,有受到和社会普遍利益不同的少数利益影响的危险。后者也就是常说的多数人暴政,是代议制弊病的重中之重。

历史上凡是在管理事务中以持续的智力和魄力著称的政府一般都是官僚政治。它积累经验,经过反复试验和充分考虑而获得传统准则,以及为实际管理事务的人们准备适当的实际知识。但是,官僚政治的天然弊病是例行公事和腐败。

在提高工资,限制劳动力市场的竞争,对机器课税或加限制,以及可能节约现有劳力的一切改进——或许甚至保护本国制造者以抵制外国工业——等方面的立法尝试,是进行统治的体力劳动者多数的阶级利益感所产生的极为自然的结果。有人会说,所有这些事情都不符合人数最多的阶级的“真正”利益。但是,作为对他们的行为的重要考虑的,不是什么是他们的利益,而是他们认为什么是他们的利益人们做一件事或不做一件事的利益,不决定于任何外部情况,而决定于他是什么样的人

密尔支持黑尔(黑尔提出的很多选举原则,直到今天也仍然在被采用)提出的比例代表制,以确保即便是少数也在议会中有相应的代表。

只有通过政治讨论和集体的政治行动,一个被日常职业将兴趣局限在他周围的小圈子的人,才学会同情他的同胞,和他们有同感,并自觉地变成伟大社会的一个成员。

密尔支持选举权原则上应对所有人开放。但他认为任何不会读、写以及不会做普通的算术运算的人参加选举是完全不能允许的。他也认为,不交税的人,通过他们的投票处置他人的财产,就很有可能造成浪费而不会想到节省,因此不应该有选举权。同理他反对破产者和领取社区救济的人拥有选举权。

密尔也支持复数投票权,即给予智力上优越的群体以更高的投票权重,以保证代议制政府的智力能力。但他同时建议这种权重的提高不能使享有智力特权的人可以用它来压倒社会中所有其余的人。密尔不认同平等投票,“因为它承认一项错误标准,并在投票者心中产生坏影响。国家的宪法宣布无知有资格享有和有知一样多的政治权力,不是有益而是有害的。”

代表公众的民主议会的缺点就是公众本身的缺点,即缺乏特殊训练和知识。适当的补救方法就是使它和一个以特殊训练和知识为其特点的团体联合在一起。如果一个议院代表舆情,另一个就应代表经过实际公共服务的检验和保证并经实际经验加强的个人美德。如果一个是人民的议院,另一个就应该是政治家的议院。

所有政府官员中,最不应该由人民选举产生的是司法官员。真正对法官的审判程序实行有效控制的,不是社会一般的舆论,而是他自己法庭上的有关人们。支持一般公众以陪审员身份实际履行一部分司法职务。

密尔极其推崇实际上的科举制度和应试教育来培养普通公务员。“考试应该是竞争性的,任命的应该是考试成绩最好的人。这样考试将鼓励每个人尽力而为,而且在全国都会感受到这种影响:提供在这种竞争中名列前茅的学生就成了每个教师的雄心勃勃的目标和成功之道;几乎没有任何其他方法国家能这样大大提高全国教育机关的质量的了。”

地方机构承担着教化民众的关键职责。有人认为,应放任他们按照自己的见解管理地方事务,不管他们的见解是怎样不完全。作者不同意。将无知者和无知者放在一起,如果他们想要知识,就让他们在毫无帮助的情况下摸索前进;如果他们不想要知识,就只好让他们没有知识,这不过是一种贫乏的教育。所需要的是如何使无知者自己意识到无知,并能从知识得到好处;使只知道例行公事的人习惯于按照原则行动,并感觉到原则的价值;教他们比较不同的行动方式,并学会运用他们的理性区别出什么是最好的。

中国法官面临艰难的选择

张汉音(退休教授,曾任台湾辅仁大学社会学系主任)

2013年8月30日《联合早报》

 

在决定如何对薄案下判时,济南中级法院的法官一定会觉得十分困难,因为他们要在专业判断和政治立场之间,进行艰难的选择。

笔者仔细阅读了薄案的庭审记录,总的印象是:被告人的自我辩护和辩护人的辩护,具有很强的说服力。由于身系囹圄而不可能进行相关调查的条件下,被告人不可能在法庭上提出足够的证据去证明自己无罪;但是对于具有法律常识,并且了解中共党史的人来说,他和辩护人的辩护陈词,基本上可以让他们相信,公诉人提供的关于被告人有罪的证据,是令人质疑的、是不充分的;也就是说,依据这些证据,是难以对被告人做出有罪判定的。

被告人及其律师指出的公诉人庭证的最主要缺失是:一、所有指证被告人有罪的证人都是有罪之人,有立功减罪的动力。所谓“立功”,就是向中纪委“揭发”被告人的罪行。其中,薄谷开来还有立功免死的动力。顺便说一句,其实王立军因为参与,甚至可能主导了对海伍德的凶杀案,再加上向美国领事馆寻求政治庇护,也有揭发被告人以立功免死的动力。不仅如此,薄谷开来还有心理抑郁、精神不正常的问题。所以,他们的揭发不足为信,不能作为判罪的有效证据。二、公诉人没有找到任何不是罪人,而且与薄案没有利害关系的证人,去提出独立证据,证明被告人有罪。

除此之外,被告人曾经两次强烈要求薄谷开来出庭作证,但是法庭没有同意,法庭的解释是:薄谷开来没有义务出庭作证。实际上,既然薄谷开来的录像和录音作证已经向法庭提供,她是有义务出庭作证接受质询的。不让薄谷开来出庭,就剥夺了被告人和辩护人通过质询,寻求谷氏证词不可信的更多证据的机会。

8月27日中国的主流媒体,包括中央电视台,刊登或播放了关于薄案结束庭审的报道,其中提到公诉人的申诉证据合法、可信、有效,彼此互有印证;但是被告人的陈词只是推说“没有印象”,或者说和指证的犯罪事实“没有关系”。笔者注意到,这篇为公诉方和被告方陈词定调子的报道,忽略了被告人和辩护人提出的最重要的推翻公诉人庭证有效性的论点。这个忽略,恰恰说明了被告人和辩护人辩护打中了要害。

在中共党史上,依据被抓之人的证词抓捕嫌疑人,最终造成冤假错案的例子不胜枚举,在中央苏区肃查AB团和延安整风肃反的行动中,有过惨痛的教训。在肃查AB团的时候,有的部队,排长以上的军官几乎被杀光,错杀的红军,包括军级指挥员达数万之众。这些事实足以说明,在中国,被抓“罪人”的证词是不足为信的。

在法制良好的现代国家里,庭审下判所依据的最重要的通则之一是:对疑似犯罪的指控,如果缺乏足够有效的证据予以支撑,是不能做出有罪判定的。面对此种状态时,法庭只能宣判无罪释放。

笔者认为,如果有确凿的证据,证明被告人犯下了贪污和受贿的重罪,依据法律对被告人加以严惩是应该的,也是符合法律的。但是,如果没有足够有效的证据,却做出有罪判定,不仅不符合法律,也是危险的,因为它会给中共、法庭和被告人造成难以挽回的重大损失。

基于以上的事实,关于公诉人提出的证据究竟是足够的有效?还是不够有效?笔者相信,济南法院的法官肯定能够做出专业判断,对根据专业的法律原则应该如何下判,也不难做出专业结论。

但是,由于中共上一届的中央政治局,已经在庭审之前对被告人做出了有罪判定,由于济南法院对薄案的庭审,显然是本届中央高层执行上一届中央政治局决定而做出的决定,如果济南法院的法官对被告人做出类似于“证据不足,此时难以判定其有罪”之类的判决,就会与中共高层在庭审之前所持的立场相背。在司法机构具有独立性的国家里,这样的宣判是正常的;但是在迄今为止,司法机构依然不具备独立性的中国,如果发生这样的事,却会产生极大的震撼。

坚持维护法制原则和主张司法独立的人会认为,假如出现这样的判决,如果中共能够允许这样的判决,这将说明中国的司法出现了值得肯定的质的飞跃,并且意味着,不仅法庭,而且中共在推进法治建设方面,竖起了具有历史意义的里程碑。但是,谁也不能肯定中共会允许这样的判决,很多人认为不会。如果中共不允许这样的判决,而法庭却违背了中央高层在庭审之前所做的决定,法官会不会受到惩罚?这大概是法官难以回避的另外一个严峻的事实。

法官究竟会怎样做?全中国和全世界的人都在关注。无论他们的选择是什么性质,他们的决定都会在历史上留下永恒的记录。

荐书:《美国宪法历程》

全文其实写了很久,算是今年国庆我们交的作业吧。

全书名是《美国宪法历程:影响美国的25个司法大案》,任东来、陈伟、白雪峰等著。在谈内容之前,首先说这书写得不错,完全不枯燥,而且有判例有背景,书后还附有长长的注释和对一些文献的点评,作者的用心可见一斑,值得推荐。

读此书之前,对美国联邦最高法院有着各种各样的误解和疑问。一方面,我们以为法律就是铁面无私,最高法院应该都是一群逻辑特别严密,是非黑白特别分明的人;另一方面,最高法院享有最高权威,一旦挥起违宪大棒,别说总统号令,连国会立法都可以推翻,而且他们还终身不退,那一旦他们出问题,谁来监督?更重要的,什么是法治?如何才能在中国实现法治?最近的阅读算是对这些问题有了些初浅的体会。

一,最高法院的权力不是至高无上的

从历史来看,在美国立宪建国之初,最高法院根本无足轻重,它甚至连个像样的单独的办公楼都没有;19世纪初,俄亥俄州、佐治亚州和安德鲁·杰克逊总统都曾抵制马歇尔大法官的判决;1935年罗斯福推行新政时,也曾以改组最高法院相威胁,迫使大法官改变立场。

从制度安排上说,最高法院的法官需要总统提名,并得到参议院确认;而且国会可以对法官进行弹劾和罢免。最高法院对宪法的解释和判决,国会可以通过宪法修正案来否定(当然这个要通过绝非易事,需要两院三分之二多数,加全国四分之三州在规定时间内批准)。

更重要的是,最高法院本身并不是一个执行机构,就所能调动的能力而言,在三权中是最弱的。一项司法判决是否能够得到尊重和执行,在相当程度上仍然取决于这一判决本身是否基本公正,取决于政府行政部门以及社会各主要利益集团对司法判决的接受和服从程度,取决于社会和民众是否广泛地相信政府必须依法按照法院的判决行事。所以,用托克维尔的话说,最高法院的权力是“受到舆论支持的权力。只要人民同意服从法律,他们就力大无穷;而如果人民忽视法律,他们就无能为力。”他们的崇高权力的由来,不仅仅是像某些人津津乐道的那样靠马歇尔大法官一个人的神来之笔,更是靠两百多年来最高法院的法官们对司法权力的自我约束,在保持基本公正的同时顺应时代的发展,从而赢得了人民和其他政府部门对它的尊重。

最高法院的基本公正是保障他们崇高权力的必要条件。

二,宪法和法治的首要目标是约束公权力

统治者和被统治者的关系是一种相互承诺的契约关系。宪法就是这种契约关系的体现。法治的目的是为了防止统治者和执法者无法无天、为非作歹,而绝非是以严刑峻法从重从快地惩罚触犯刑律的小民百姓。

法律是制约权力的手段。早在13世纪中期,英王亨利三世时代的大法官布雷克顿就提出,“国王本人不应该受制于任何人,但他却应受制于上帝和法律,因为法律造就了国王。”仅凭意志而非法律进行统治,不遵守与人民的约定,就没有国王。这与中国传统儒家要求君臣各守其道是相通的。

1866年,最高法院在米利根诉讼Ex parte Milligan案中一致裁定,军方不得以战时理由,依靠军事法庭,剥夺平民应有的公平审判的宪法权利。在判决书中,戴维斯大法官说:“美国宪法是统治者和民众共同要遵守的法律,不论平时还是战时,都是如此。在所有的时候,在所有的情况下,所有的人都受到宪法保护之盾的庇护。”

1868年,宪法第14条修正案生效,保证个人的自由和权利不受各州的干预:“任何一州,都不得制定或实施限制合众国公民的特权或豁免权的任何法律;不经正当法律程序,不得剥夺任何人的生命、自由或财产;在州管辖范围内,也不得拒绝给予任何人以平等法律保护。”

但为了排斥华人,加州议会仍在1873年到1884年间,出台了14条被称为“洗衣店条例”的法律,通过设计一种精细和复杂的许可证制度,并赋予执法官员基本上是任意处置的权力,来管理洗衣店业务。1886年,最高法院在益和诉霍普金斯Yick Wo v. Hopkins案中指出:“尽管条例本身是公正的,表面上也不偏不倚,但是,如果公权部门带着恶意的眼光并以不平等的方式执行和应用它们的话……,仍然是违反了宪法第14条修正案,构成对平等保护权利的侵害。”

1943年6月14日,最高法院在西弗吉尼亚教育局诉巴内特West Virginia State Board of Education v. Barnette案(又被称为国旗致敬第二案)中以6比3裁定,拒绝向国旗致敬的行为合法。大法官杰克逊在判决意见中指出:向国旗致敬“是一种言说的形式。”“如果维持强制性向国旗致敬的话,我们就必须说明《权利法案》——它保证个人说他想说的话的权利——允许公共权力来强迫个人说他并不想说的话。”这显然是违反言论自由原则。“《权利法案》的根本目的是,使一些基本权利远离政治纷争所引起的难以预料的变化,把它们置于多数人和官员无法触及的地方,并把它们确立为由法院来处理的法律原则。个人对生命、自由、财产的权利,言论自由、信仰自由和结社自由的权利以及其他基本权利是不可以诉诸于投票的,它们不取决于任何选举的结果。”“如果在我们宪法的星空上有一颗不变的星辰,那就是,无论是在政治、民族主义、宗教,还是其他舆论的问题上,没有任何官员,不管其职位高低,都无权决定什么是正确的,也无权用言语或行动来强迫公民表达他们的信念。

1962年6月25日,最高法院在恩格尔诉瓦伊塔尔Engel v. Vitale案中裁定,禁止在公立中小学中推行课前宗教祈祷。布莱克大法官在多数意见中指出,审查一项政府行为或法律是否违反了“禁止确立国教”条款,并不依赖于政府是否“直接强迫”人民信仰某种宗教或教派,只要政府以其权势、威望和财力支持了某一宗教或教派,就对其他宗教组织构成了“间接影响力”,并使它们在宗教事务中处于劣势地位。类似行为必须坚决予以取缔。

1963年3月18日,最高法院在吉迪恩诉温莱特Gideon v. Wainwright案中以9比0的一致裁决,判定律师权属于公平审判的最基本内容,应当纳入宪法第14修正案的“正当法律程序”的保护之列。法院应当为因贫穷而请不起律师的被告提供律师。因为,如果一个社会长期忽视保护贫困阶层犯罪嫌犯的合法权利,片面强调以恶制恶、以黑对黑、从重从快,则法庭和监狱有可能沦为贫困阶层诅咒社会黑暗不公,滋长反社会和暴力破坏行为的温床和教室。

1964年3月9日,最高法院在著名的《纽约时报》公司诉萨利文New York Times Co. v. Sullivan案中以9比0的一致裁决,判定对《纽约时报》的诽谤罪裁定违反了宪法第1条修正案。最高法院认为,让新闻媒体保证每一条新闻报道都真实无错,是一件不可能的事。“如果以法规强迫官方行为的批评者保证其所述全部情况属实,否则动辄即判有诽谤罪、处以不限量的赔偿,则可能导致‘新闻自我检查’。如果要求由被告负责举证,证明其所述情况属实,被禁锢的则将不仅仅是不实之词……,更令官员行为的潜在批评者噤若寒蝉。即便他们相信自己的批判并无不实之词,也会因为他们无法确定自己在法庭上能否证明所述情况属实,或是担心付不起诉讼费用,而在发表言论时多半会‘远离非法禁区’。这种法规阻碍公共辩论的力度,限制公共辩论的广度。”公职人员要使诽谤罪成立,必须证明新闻媒体的报道失实,并怀有真正的恶意(明知其言虚假,或满不在乎它是否虚假),且的确对自己造成了具体的伤害。

1966年,最高法院在米兰达诉亚利桑那州Miranda v. Arizona案中以5比4的微弱多数裁定,宪法第5条修正案规定的不自证其罪的公民权利(无论何人,不得在任何刑事案件中被迫自证其罪)不仅适用于正式法庭审判,而且同样适用于法庭以外的任何程序和场合。由此诞生了美国影视剧中常见的“米兰达告诫”:“你有权保持沉默;否则你所说的一切,都能够而且将会在法庭上作为指控你的不利证据;审问之前,你有权与律师谈话,得到律师的帮助和建议;你有权请律师在你受审问时在场;如果你希望聘请律师但却雇不起,法庭将为你指定一位律师。”最高法院强调,警方强制性的关押和审讯环境,对犯罪嫌犯形成了巨大的压力。为了防止出现刑讯逼供或恐吓成招,司法程序应当从一开始就对嫌犯的宪法权利予以有效保障。因为在美国历史和文化的深处,深藏着对官府的极度不信任,对警察滥用权力的极度恐惧,对司法腐败的高度警觉。官府和警察干坏事,或者“好心干坏事”的本事,绝对要比社会上的犯罪分子大得多。即便是民选政府,也不可以简单地依靠“多数决定”或“全民公决”的民主原则治国。律师在法庭上钻法律空子的现象并不可怕,因为它的前提是承认法律,是在司法程序规定的框架中挑战法律,而真正可怕的是有法不依、执法犯法、以权代法和无法无天。霍姆斯大法官的另一名言说:罪犯逃脱法网与政府的卑鄙非法行为相比,罪孽要小得多。事实上,沉默权制度建立后,美国警方逐渐将工作重点和主要精力转移到刑事勘察和以高科技手段收集罪证之上,不但促进了执法工作的科学化和文明化,比较有效地遏制了刑讯逼供等违法乱纪现象,而且大大减轻了警方的工作负担。事到如今,美国警方已经成为施行“米兰达告诫”的实际拥护者。

1989年3月,最高法院在德克萨斯州诉约翰逊Texas v. Johnson案中,以5比4的微弱多数判定焚烧国旗无罪。布伦南大法官在判决意见中指出,国旗虽然有其特殊的地位,但焚烧国旗是一种“表达行为”,因为它旨在“传达一种特定的信息”。政府不能因为社会感到某种观念激进或不能接受,就可以简单地禁止其表达。肯尼迪大法官在补充意见中写道:“国旗历来表达着美国共享的信念——对法律、和平及维系人类精神的自由的信念。本案的决定迫使我们承认坚持这些信念所要付出的代价。一项痛苦而又基本的事实是:国旗保护那些蔑视它的人”。国会对最高法院的判决通过了谴责议案,并随即通过了《国旗保护法》,禁止对国旗进行任何形式的亵渎。但最高法院于1990年6月11日在美国诉艾奇曼United States v. Eichman案中再次以5比4判决《国旗保护法》因违宪而无效,重申其焚烧国旗无罪的立场。国会此后一直试图通过宪法修正案来保护国旗,但无法在参议院获得足够的票数(根据盖洛普的调查,在高中和高中以下文化程度的受访者中,有86%支持修宪护旗;而在有大学学位的人群中,则有60%反对这样做)。

1995年10月3日,在著名的橄榄球明星辛普森涉嫌杀人案中,陪审团因为证据不足裁决嫌疑人辛普森无罪。警方在证据获取过程中的种种瑕疵成为此案的关键。美国司法制度对程序公正和确凿证据的重视程度,远远超过了寻求案情真相和把罪犯绳之以法。整个美国宪政和司法制度的核心,是防止“苛政猛于虎”,是注重保障公民权利和遵循正当程序。最高法院大法官道格拉斯指出:“权利法案的绝大部分条款都与程序有关,这绝非毫无意义。正是程序决定了法治与随心所欲或反复无常的人治之间的大部分差异。坚定地遵守严格的法律程序,是我们赖以实现法律面前人人平等的主要保证”。在很多情况下,注重程序公正不一定总是导致公正的审判结果。但政府滥用权力和司法腐败对国家和社会造成的整体危害,远远超过了普通犯罪分子。

为了防止官府凭借手中特权,没完没了地任意迫害小民百姓,美国宪法第5修正案规定,任何人不得因同一犯罪行为而两次遭受生命和身体的危害。在刑事案件中,经陪审团做出的无罪开释裁决是不可改变的。

宪法的重要性在于民众对它的信任,而民众的信任完全建立在宪法能否约束政府、约束代表民意多数的议会,以及维护民众的个人自由和基本权利。

三,法律不是绝对或单纯以逻辑来判断是非

第一,法官要受到他个人的出身、经历、推选他的总统、社会舆论、政治压力等多方面因素的影响,其判断不完全是一致的,所以在很多有争议的议题上最高法院并没有统一的判断;

第二,法律要符合社会的发展。在很多的时候,法律实际上只是对已有的社会习惯、程序的规范化和确认。著名大法官霍姆斯说:“法律包含了思想交锋中获胜一方的信念”。也就是说,是社会观念的进步推动法律的进步,最高法院的确认只是在最后的阶段加速这个过程而已(但是大法官们的法律意见,甚至是作为少数派的异议意见,也对社会舆论和观念的变化起很大的作用)。另一方面,时代的演进和社会的发展,也需要立法、行政和司法部门不断调整保护公民政治权利的范围和力度,否则,社会公正就无从谈起;

第三,正如斯科特案所揭示的,在法理和逻辑上占理,但是却缺乏民意支持的最高法院判决,最后往往得不到执行,会损害最高法院的权威,甚至引起整个社会的动荡。最高法院此后尽量避免在未达成主要共识的议题上发布过于颠覆性的裁决。将近100年后,1954年,最高法院在著名的布朗诉托皮卡教育管理委员会Brown v. Board of Education of Topeka案中,判定种族隔离制度不平等,首席大法官厄尔·沃伦采取了几乎截然相反的措施以维护宪政的权威,也再一次证明法律必须考虑政治、社会等各方面的因素。霍姆斯的名言说:“法律的生命从来不是逻辑,而是经验”。杰弗逊也强调:“美国宪法属于活着的人,不是属于死者。”

四,维护美国宪政的基础是全社会对规则的尊重

那么,是什么让最高法院从国会大厦的一间小房,走到今天成为名符其实的三权之一呢。在我看来,纵贯全书的,美国全社会,特别是权势和精英阶层对规则的尊重和适当的妥协是最令人叹服的力量。这种力量不仅影响了最高法院,而且影响了行政、立法各部门,维系着整个美国。

例如,1950年代艾森豪威尔当政,提名前加州州长厄尔•沃伦为首席大法官。没有想到,这个二战时期积极执行总统命令,把加州10多万日本侨民和日裔美国人送到集中营的政客,却成为倡导少数族裔美国人的民权和刑事被告权利的急先锋。艾森豪威尔为此后悔不已,说任命沃伦“是我平生最蠢的错误”(艾森豪威尔的“第二个严重错误”是任命威廉·布伦南担任最高法院大法官)。然而,当沃伦法院作出废除种族隔离、黑白分校的决定之后,艾森豪威尔还是坚决执行,维护法律的权威。1957年9月,阿肯色州州长动用国民警卫队封锁小石城中央中学,阻止9位黑人学生合法入学时,艾森豪威尔不惜动用美军著名的101空降师,护送这9位黑人学生到这所白人中学读书,维护了宪政法治的传统。

这原因并不复杂:美国并没有民族或历史的建国渊源,其国家就建立于契约之上。一旦大家不再尊重契约、尊重规则,美国的分裂和混乱就不可避免。因为分裂而导致的南北战争就是这样一个例子。而在此过程中损失最大的恐怕正是权势和精英阶层。所以即便一时的规则对自己有损害,从长远来看建立尊重规则的共识却是大大有利于个人,也有利于国家。(相比之下,我国的既得利益阶层需要智慧上的提高才能看清这一点。)弗里德曼评论说:只有当我们重申我们对法律制度的忠诚,甚至即使它对我们不利时,制度才能长存、改进并在失误中总结教训。

这好比两队踢球,老是为了出界啊犯规啊这样的事情起争执甚至打群架,于是大家决定请裁判。裁判的挑选标准事先商议,尽量做到中立。但即便如此,错判仍会时有发生。倘若踢球的人只在判罚对自己有利的时候才尊重裁判,一旦不利就追打裁判,以后就没人当裁判,这球就踢不下去了;而另一方面,如果裁判不尽量做到公正,自己收黑钱吹偏哨,这工作也就砸了。

如果没有认同和影响整个国家和民族的基本立国精神,如果没有在长期的宪政运作过程中形成的法治传统以及民众对司法权威的服从,如果没有政府行政部门对法院判决的坚决执行,法院的最高权威很可能只是形同虚设。

1945年,哈耶克赴美巡回演讲,宣传其名著《通往奴役之路》。在4月12日搭乘出租车时,哈耶克从收音机中听到了罗斯福总统逝世的噩耗。出租车司机赞扬了罗斯福总统的卓越功绩和伟大人格,表达了强烈的哀痛之情,但他最后特地补充道:“但是总统不应该干预最高法院,他不应做这件事”。

只有当制度和法规演变、沉淀为普通民众的内心信念和社会的行为准则时,宪政法治才能落到实处。否则,再好的宪法和制度设计,只是写在纸上的空话。

五,美国的法律和制度是通过长期的波折而改进

一个制度的形成既需要社会的现实需求和环境条件,同样也需要政治文化和法律思想的滋养。所以,没有全社会范围的进步,指望一场暴风骤雨似的运动就把中国带入宪政法治的轨道,是非常幼稚的想法。恰恰相反,大规模的运动对规则的蔑视和摧毁,往往导致我们离宪政法治更远,而不是更近。

1787年美国制订宪法时,与会代表中既没有工农兵群众,也排斥了思想激进的小资产阶级和脱离实际、好高骛远的学者型知识分子。在我们的观念看来,这是多么没有代表性的代表团体!是他们对权利的斤斤计较催生了人类有史以来最受关注的宪法。相比之下,我们当今有多少立法者是根本不了解也不在乎自己投票批准的法律是什么?

宪法制订后受到反联邦党人的抨击,认为其缺乏保护基本公众自由和权利的条款。为了让各州通过宪法,联邦党人才同意在宪法通过后,立即修订加入十条修正案,也叫《权利法案》。

1789年生效的美国宪法实际上默许了奴隶制的存在。宪法第1条第2款第3项规定:当按照各州人口比例分配国会众议院的席位和联邦直接税时,一个黑奴等于五分之三的白人“自由民”。(这一条款实际上也并非承认黑奴拥有五分之三的国民权利,而是为了平衡众议院中拥有大量黑奴的南方州的议席数量而达成的妥协)。宪法第1条第9款第1项规定,在1808年之前,国会不得立法禁止进口奴隶的贸易。宪法第4条第2款第3项规定,逃往外州(非蓄奴州)的黑奴,被抓获后必须物归原主,继续为奴。

1857年3月,联邦最高法院判定1820年《密苏里妥协案》违宪,从宪法高度捍卫奴隶制。此案导致北方各州公开抵制联邦法院的判决和执行,极大地损害了司法部门的权威。宪政的功能完全失效,南方各州宣布独立。

1861年林肯就任总统。为了维护国家统一,而不是解放黑奴或自由人权,他发起了对拥有十一个州的南方邦联的战争。1861年,林肯在国会休会期间,超越宪法约束,甚至不顾最高法院的反对,以行政命令的方式,下令中止一些不稳定地区的人身保护权,即允许军方不经过正常程序就拘留疑犯。1862年8月22日,林肯写道:“如果不解放一个奴隶就能保存联邦,我就一个不放”。1863年1月,为了摧毁南方的战争意志和战争潜力,林肯以战时军事措施的形式颁布了《解放黑奴宣言》,宣布解放与联邦对抗的南方地区的黑奴(因为这些地区不在联邦控制之下,也就是说,实际上连一个黑奴也没解放)。为了赢得战争胜利,联邦军队实行极为残酷的总体战,“不仅攻击敌对军队,也攻击敌对人民”,多个南方大城市沦为一片焦土。可见并非世界上的一切矛盾都可以通过宪政程序得到解决。即使被奉为宪政民主典范的美国,当年也不得不为国家统一的重大原则问题杀得血流成河。

战后南方,绝大多数获得自由的黑人处于“除了自由便一无所有”的困境。而且,国会在通过第14条修正案后不久,又批准在首都华盛顿实行种族隔离的公立学校制度。1896年,美国最高法院在普利西诉弗格森Plessy v. Ferguson案中,判定路易斯安那等州通过的在列车上将黑人与白人隔离的法律并不违宪,确立了“隔离但平等”原则,承认了南方种族隔离制度的合宪性。为了争取法律上的平等地位,南方黑人继续艰难地斗争了一百多年。直到美国国会于1964、1965和1968年通过了三个被统称为“第二次解放黑奴宣言”的民权法案之后,才从法律上彻底结束了种族隔离和种族歧视制度。

1876年的总统选举中,民主党候选人蒂尔顿不仅比共和党对手海斯多获25万张选民票,还以184比165在选举人票上领先,离获胜的185票仅一步之遥。但因为双方都在重建不久的南方弄虚作假,剩下四个州只能通过15人的选举委员会裁定,最后判定海斯获得了这四个州的选举人票。在它的背后,南部以不反对海斯当选为条件,换取了后者结束重建、撤出联邦军队的承诺。海斯就职后,立即下令撤离了负责保护南部黑人选举权的联邦军队。两党妥协的真正受害者是南部的黑人,写入第14条和第15条宪法修正案的各项保证的实际施行,延迟了三个世代之久。

1882年5月6日,美国国会通过排华法案,并于1892年延长10年,又在1902年取消了时限。法案将所有华人劳工拒于美国之外,剥夺华人的美国国籍,并禁止华人在离开美国之后再次入境。该法案直到1943年才被《马格努森法案》废止。直到今天,美国法典第8篇第7章的标题仍然为“排除华人”(Exclusion of Chinese),这是第8篇(外国人和国籍)的15章里唯一一个完全针对一个特定国籍或种族的章节。2011年10月6日和2012年6月18日,美国参议院和众议院分别通过道歉案,一致对于《排华法案》向全体在美华人致歉。

1942年,罗斯福下令加州把11.2万日裔美国人(其中7万是美国公民)从西海岸强迫迁移到内陆州的拘留营。1944年12月18日,最高法院在是松诉美国Korematsu v. United States案中以6比3裁定,将日本人强制性迁移到拘留营,虽与美国的基本原则不符,但出于军事需要,可以作为战时临时措施的一部分。这一严重破坏公众自由的案件直到40年后才平凡改正,是松和其他的幸存者每人得到了2万美元的赔偿。

要求政府官员公布他们的财产、个人收入及其来源,以便广大民众监督这种属于基本道德规范的“阳光”法律,也是迟至1978年才由国会正式通过。

1972年,国会两院通过了男女平权的宪法修正案。但是,到法律规定的最后期限1982年6月,该法案只争取到35个州的批准,离所需要的37个州仅差一步之遥。女权主义者和他们的支持者十年的苦苦努力前功尽弃。

揭示这些美国宪政和司法历史上的污点,不是为了五十步笑百步,而是为了说明,一个良善的系统需要社会进步和时间来改进,我们都得有耐心。

读秦晖《传统十论》(5)

这里综合一些书中其它的定义和思想。

滕尼斯曾指出,共同体是一种自然形成的、以习惯性强制力为基础的血缘、地缘或宗教缘集体纽带,它不是其成员个人意志的总和,而是有机地浑然生长在一起的整体,是一种“人们意志的统一体”。而社会则是理性人在合意的基础上结成的“有目的的联合体” 。共同体是整体本位的,而社会则是个人本位的。

马克思说:我们越往前追溯历史,个人就越显得不独立,从属于一个较大的群体。

卢梭说:臣民关心整体和谐,公民关心个人自由。

“伪个人主义”与大一统朝廷的强控制恰恰是互为因果的,小农的“一盘散沙”正是其得以为官府“编户”的条件。

穷则兼济天下,达则独善其身。大权在握时尤其要注意权力的自律,而不能凭借权力用自己哪怕是真诚的理想去无限制地律人。无权者也不是只有道德自律这么简单,一个真正的儒家应该要考虑争取和维护“无权者的权利”。一个人在争取他自己的人权时,他也是在争取所有人的权利。

国家强大与否不能简单以贸易顺逆差来衡量。农业时代的外贸需求一般主要是奢侈品需求,强大帝国的这种需求往往高于衰弱国家,因而容易形成更大的逆差。初级工业化开始后大宗产品供给与大宗原材料需求同步增加,但如果它是与没有投资需求的传统农业国进行贸易,则它的大宗原材料需求会比大宗产品供给更易实现,从而也造成大量逆差。

仅仅在家庭经济(与雇佣经济相区别)意义上定义“小生产”的话,那么“小生产没落”论和“大生产优越”论在农业中是否成立,至少有待于未来的继续检验。现代农业的发展表明“大生产”的农业在效率上也未必优于“小生产”。倒是“公司加农户”的方式日益显示出比工厂式大农场更大的适应性。

由作为共同体财产的依附人格,到摆脱共同体束缚的人的独立性,由统治——服从关系基础上的分配到私人交换,由以共同体为基础的强制劳动到作为世界市场之基础的自由劳动,这就是马克思心目中由封建社会向市民社会的变革。

读秦晖《传统十论》(4)

既然是全书的重头,让我们直接跳到第五论先睹为快。

传统的思想史研究主要关注典籍中的思想,尤其是这些思想的形而上层面。但是历史进程中真正关键性的还是“社会思想”而不是“典籍思想”,特别是精英们通过“行为”而不是通过言论著述表达的、往往对社会实际影响更大的那些思想。这主要是指落实在制度设计与政策思维层面上的思想。

吏制,是中国制度设计的重要特点。作为中央集权体制下的可任免官僚,中国帝制时代的“吏”是其他盛行贵族制、领主制、土司制的古文明,包括中国境内的许多少数民族历史上所没有的,甚至也是帝制前的华夏上古时代没有的。在相当长的一段时间里,儒与吏是相对的,前者以价值观为归宿,后者以执法为职业。直到科举盛行之后,才出现了儒吏合一的局面。但儒家仍然以其科举出身而自诩为“官”,从而又出现了官与吏的对举。

人们常把儒家文化当成中国文化的同义词,但毛泽东同志却强调“百代都行秦政制”,而“秦政制”恰恰从理论到实践都是极端反儒的。在吏治问题上,儒、法两家的思想几乎是两个极端,即儒家的吏治观建立在性善论基础上,以伦理中心主义为原则,主张行政正义优先。而法家的吏治观则建立在性恶论基础上,以权力中心主义为原则,主张行政安全优先。

儒家的“君君、臣臣、父父、子子”对双方都有约束,所以原始儒家虽然讲君权父权,但并不等于绝对专制。相反的,根据儒家“圣道”高于君命、儒为王者师、信仰高于权位的观念,从“圣王”理想中产生“从道不从君”的人格追求,从而对君权表现出一定的独立意志。这是儒家历经三千年沉浮仍不乏人称道的基础。

然而,儒家的高调理想在缺乏外在监督的情况下却极易演变成任人唯亲的小圈子政治。这样不仅贻害吏治,而且不利于皇权。于是实际吏治反而是按法家的一套运作。

在法家看来,唯一可信的是法(普遍主义的赏罚规定)、术(通过分权制衡驾驭群臣的权术)、势(严刑峻法形成的高压)。君王安排吏治,首先考虑的不是如何顺天应民,实现行政正义,而是确保大权在我。法家要求臣下的忠顺比清廉更重要,而且与儒家不同,法家要求这种忠顺是无条件的,即“臣忠”不能以“君仁”为条件。

为了行政安全至上,有时不仅行政正义可以放弃,连行政效率也可以牺牲。法家之“治术”的一个重要方面就是有意分割事权,使其相互牵制。这种为了确保皇权安全的“分权制衡”往往比近代民主制下为了保护民权而设立的分权制衡还要复杂得多,可以说中国远远超过了西方。(必须承认法家的某些制度确实对吏治是有限制作用的)另一方面,法家主张“不知亲疏、远近、贵贱、美恶”,一以法度律之,但它讲的不是公民权利的平等而是“臣民义务的平等”,人人都是皇上之奴,因此彼此不得相互依附。可见法家传统的确是加强大共同体中央统治的利器,无怪乎百代都偏好秦制了。

正是因为法家的权力制衡和法度平等都是皇权本位而不是民权本位的,当我们在那个“批儒扬法”的时代把儒家仁义之说与温良恭俭让的“传统”反掉之后,我们离民主与宪政却不是更近、而是更远了。但从实用角度讲,法家高度重视行政安全而具有突出的生命力,从秦以来一直延续了两千多年而没有遇到真正可以取代的另外的选择。

从秦至清的整体看,中国吏治传统的主流是“儒表法里”,即说的是儒家政治,行的是法家政治;讲的是性善论,行的是性恶论;说的是四维八德,玩的是“法、术、势”;纸上的伦理中心主义,行为上的权力中心主义。与一般的理想与现实的差距不同,法家是一个从根本上与儒家截然不同的价值体系,这对人们的行为方式造成了巨大的影响。其中之一是传统国人的人格分裂或双重人格。这可以理解儒法之外的第三种传统即道家传统为什么如此重要。

道家在对国人的行为影响中实际上是一种“思想润滑油”,具有很浓的犬儒色彩。弱者的无为,在很多情况下即是苟且,但庄周的苟且却不自承无奈,而是把它奉为崇高境界。在这种境界中,真伪、有无、是非、善恶都可以不分,或者说都不可分。有了这样游戏人生的心态,人们就可以在“儒表”与“法里”的巨大反差之间表现得漫不经心,以无所谓、何必较真的姿态适应那种说的一套做的另一套的生存方式。儒法道三者互补的情况构成了过去两千年间的常态。

更进一步,儒的实际地位未必赶得上法、道,用明儒王夫之的话说:“其上申韩者,其下必佛老。”一般地讲,中国历史上有权者自己真正相信的是“法、术、势”,而要别人相信仁义道德。但理想主义者的下场有目共睹,结果是国人越来越“圆融通透”,价值理性却越来越萎缩。各人以追求专制权力为中心,在强权之下唱高调,说假话。强权不及之处,则痞风大盛,道德失范,几成丛林状态。对于这种强权哲学和犬儒哲学互补式的双重挤压,儒家理想主义者们历来痛感至深。现代儒家徐复观亦有名言:“先秦各家思想,除法家本为统治阶级立言以外,最先向专制政治投降者即系道家。”

法道互补对传统吏治带来的首要危机就是行政不正义,也就是腐败。因为在法家的观念里,不仅人是利己的,而且不利己的人是有害的。真正“从道不从君”的儒家会舍己为民不惜违君,这在法家看来是对政权极大的威胁(想想说真话有多么不易)。就监督机制而言,法家的严密监督机制实际上是为了行政安全,所以它主要以官为监督对象,而对胥吏舞弊疏于监管。在实际政治中,中央财政征收越多,越需要更多的“国家经纪人”,或授予地方上更多的“国家经纪”权;而另一边地方合法财政亏空严重,贪污和横征暴敛则越发不可收。

可悲的是,中国传统君权几千年的实践,一方面君权专制的力量之强大、组织之严密、制度设计之殚精竭虑都堪称人类文明史上的奇观,另一方面那既不神圣又不令人敬畏的宝座人人想坐,以至觊觎皇位者之多也是人类诸文明中罕见的(从古埃及直到后来的欧洲、日本诸国都没有造反的民众争当君主的)。我们没有人人平等相待的传统,倒是有极为悠久的在丛林法则下“平等的”争夺奴役他人之权力的传统。因为几千年来国人所尊崇的,根本不是对君主的敬畏和信仰,而是对“法、术、势”的恐惧。所以我们才有几千年的流血革命,却不见根本性的制度进步。

相对而言,最为传统的民本派儒家主张“从道不从君”,“盖天下之治乱,不在一姓之兴亡,而在万民之忧乐”,虽被法道互补所挤压,却是与现代思想最为接近。因为“民本”也好,“民主”也好,其背后最基本的人道主义精神本是一种普世性的“人之常情”。所谓人同此心,心同此理,中国传统儒家与现代思想在最基本的人文价值上是可以沟通的。

因此儒家的当代意义,在于将中国的传统民本文化与西方自由民主的思想相结合,打破强权法家与犬儒道家对思想的控制,打破大共同体扼杀公民个人权利的专制。不管是一姓之国还是人民之国,都没有理由非法侵犯乃至剥夺公民的个人自由和权利。与满脑子厚黑学的法吏和只想着“逍遥游”的犬儒相比,传统儒家士大夫那种“从道不从君”的信仰、先天下而忧后天下而乐的热情、宁鸣而死不默而生的骨气,是推动现代社会进步的不可或缺的精神力量。