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2012年10月6日

荐书:《美国宪法历程》

Filed under: 历史, 新闻与政治 — L. @ 21:09

全文其实写了很久,算是今年国庆我们交的作业吧。

全书名是《美国宪法历程:影响美国的25个司法大案》,任东来、陈伟、白雪峰等著。在谈内容之前,首先说这书写得不错,完全不枯燥,而且有判例有背景,书后还附有长长的注释和对一些文献的点评,作者的用心可见一斑,值得推荐。

读此书之前,对美国联邦最高法院有着各种各样的误解和疑问。一方面,我们以为法律就是铁面无私,最高法院应该都是一群逻辑特别严密,是非黑白特别分明的人;另一方面,最高法院享有最高权威,一旦挥起违宪大棒,别说总统号令,连国会立法都可以推翻,而且他们还终身不退,那一旦他们出问题,谁来监督?更重要的,什么是法治?如何才能在中国实现法治?最近的阅读算是对这些问题有了些初浅的体会。

一,最高法院的权力不是至高无上的

从历史来看,在美国立宪建国之初,最高法院根本无足轻重,它甚至连个像样的单独的办公楼都没有;19世纪初,俄亥俄州、佐治亚州和安德鲁·杰克逊总统都曾抵制马歇尔大法官的判决;1935年罗斯福推行新政时,也曾以改组最高法院相威胁,迫使大法官改变立场。

从制度安排上说,最高法院的法官需要总统提名,并得到参议院确认;而且国会可以对法官进行弹劾和罢免。最高法院对宪法的解释和判决,国会可以通过宪法修正案来否定(当然这个要通过绝非易事,需要两院三分之二多数,加全国四分之三州在规定时间内批准)。

更重要的是,最高法院本身并不是一个执行机构,就所能调动的能力而言,在三权中是最弱的。一项司法判决是否能够得到尊重和执行,在相当程度上仍然取决于这一判决本身是否基本公正,取决于政府行政部门以及社会各主要利益集团对司法判决的接受和服从程度,取决于社会和民众是否广泛地相信政府必须依法按照法院的判决行事。所以,用托克维尔的话说,最高法院的权力是“受到舆论支持的权力。只要人民同意服从法律,他们就力大无穷;而如果人民忽视法律,他们就无能为力。”他们的崇高权力的由来,不仅仅是像某些人津津乐道的那样靠马歇尔大法官一个人的神来之笔,更是靠两百多年来最高法院的法官们对司法权力的自我约束,在保持基本公正的同时顺应时代的发展,从而赢得了人民和其他政府部门对它的尊重。

最高法院的基本公正是保障他们崇高权力的必要条件。

二,宪法和法治的首要目标是约束公权力

统治者和被统治者的关系是一种相互承诺的契约关系。宪法就是这种契约关系的体现。法治的目的是为了防止统治者和执法者无法无天、为非作歹,而绝非是以严刑峻法从重从快地惩罚触犯刑律的小民百姓。

法律是制约权力的手段。早在13世纪中期,英王亨利三世时代的大法官布雷克顿就提出,“国王本人不应该受制于任何人,但他却应受制于上帝和法律,因为法律造就了国王。”仅凭意志而非法律进行统治,不遵守与人民的约定,就没有国王。这与中国传统儒家要求君臣各守其道是相通的。

1866年,最高法院在米利根诉讼Ex parte Milligan案中一致裁定,军方不得以战时理由,依靠军事法庭,剥夺平民应有的公平审判的宪法权利。在判决书中,戴维斯大法官说:“美国宪法是统治者和民众共同要遵守的法律,不论平时还是战时,都是如此。在所有的时候,在所有的情况下,所有的人都受到宪法保护之盾的庇护。”

1868年,宪法第14条修正案生效,保证个人的自由和权利不受各州的干预:“任何一州,都不得制定或实施限制合众国公民的特权或豁免权的任何法律;不经正当法律程序,不得剥夺任何人的生命、自由或财产;在州管辖范围内,也不得拒绝给予任何人以平等法律保护。”

但为了排斥华人,加州议会仍在1873年到1884年间,出台了14条被称为“洗衣店条例”的法律,通过设计一种精细和复杂的许可证制度,并赋予执法官员基本上是任意处置的权力,来管理洗衣店业务。1886年,最高法院在益和诉霍普金斯Yick Wo v. Hopkins案中指出:“尽管条例本身是公正的,表面上也不偏不倚,但是,如果公权部门带着恶意的眼光并以不平等的方式执行和应用它们的话……,仍然是违反了宪法第14条修正案,构成对平等保护权利的侵害。”

1943年6月14日,最高法院在西弗吉尼亚教育局诉巴内特West Virginia State Board of Education v. Barnette案(又被称为国旗致敬第二案)中以6比3裁定,拒绝向国旗致敬的行为合法。大法官杰克逊在判决意见中指出:向国旗致敬“是一种言说的形式。”“如果维持强制性向国旗致敬的话,我们就必须说明《权利法案》——它保证个人说他想说的话的权利——允许公共权力来强迫个人说他并不想说的话。”这显然是违反言论自由原则。“《权利法案》的根本目的是,使一些基本权利远离政治纷争所引起的难以预料的变化,把它们置于多数人和官员无法触及的地方,并把它们确立为由法院来处理的法律原则。个人对生命、自由、财产的权利,言论自由、信仰自由和结社自由的权利以及其他基本权利是不可以诉诸于投票的,它们不取决于任何选举的结果。”“如果在我们宪法的星空上有一颗不变的星辰,那就是,无论是在政治、民族主义、宗教,还是其他舆论的问题上,没有任何官员,不管其职位高低,都无权决定什么是正确的,也无权用言语或行动来强迫公民表达他们的信念。

1962年6月25日,最高法院在恩格尔诉瓦伊塔尔Engel v. Vitale案中裁定,禁止在公立中小学中推行课前宗教祈祷。布莱克大法官在多数意见中指出,审查一项政府行为或法律是否违反了“禁止确立国教”条款,并不依赖于政府是否“直接强迫”人民信仰某种宗教或教派,只要政府以其权势、威望和财力支持了某一宗教或教派,就对其他宗教组织构成了“间接影响力”,并使它们在宗教事务中处于劣势地位。类似行为必须坚决予以取缔。

1963年3月18日,最高法院在吉迪恩诉温莱特Gideon v. Wainwright案中以9比0的一致裁决,判定律师权属于公平审判的最基本内容,应当纳入宪法第14修正案的“正当法律程序”的保护之列。法院应当为因贫穷而请不起律师的被告提供律师。因为,如果一个社会长期忽视保护贫困阶层犯罪嫌犯的合法权利,片面强调以恶制恶、以黑对黑、从重从快,则法庭和监狱有可能沦为贫困阶层诅咒社会黑暗不公,滋长反社会和暴力破坏行为的温床和教室。

1964年3月9日,最高法院在著名的《纽约时报》公司诉萨利文New York Times Co. v. Sullivan案中以9比0的一致裁决,判定对《纽约时报》的诽谤罪裁定违反了宪法第1条修正案。最高法院认为,让新闻媒体保证每一条新闻报道都真实无错,是一件不可能的事。“如果以法规强迫官方行为的批评者保证其所述全部情况属实,否则动辄即判有诽谤罪、处以不限量的赔偿,则可能导致‘新闻自我检查’。如果要求由被告负责举证,证明其所述情况属实,被禁锢的则将不仅仅是不实之词……,更令官员行为的潜在批评者噤若寒蝉。即便他们相信自己的批判并无不实之词,也会因为他们无法确定自己在法庭上能否证明所述情况属实,或是担心付不起诉讼费用,而在发表言论时多半会‘远离非法禁区’。这种法规阻碍公共辩论的力度,限制公共辩论的广度。”公职人员要使诽谤罪成立,必须证明新闻媒体的报道失实,并怀有真正的恶意(明知其言虚假,或满不在乎它是否虚假),且的确对自己造成了具体的伤害。

1966年,最高法院在米兰达诉亚利桑那州Miranda v. Arizona案中以5比4的微弱多数裁定,宪法第5条修正案规定的不自证其罪的公民权利(无论何人,不得在任何刑事案件中被迫自证其罪)不仅适用于正式法庭审判,而且同样适用于法庭以外的任何程序和场合。由此诞生了美国影视剧中常见的“米兰达告诫”:“你有权保持沉默;否则你所说的一切,都能够而且将会在法庭上作为指控你的不利证据;审问之前,你有权与律师谈话,得到律师的帮助和建议;你有权请律师在你受审问时在场;如果你希望聘请律师但却雇不起,法庭将为你指定一位律师。”最高法院强调,警方强制性的关押和审讯环境,对犯罪嫌犯形成了巨大的压力。为了防止出现刑讯逼供或恐吓成招,司法程序应当从一开始就对嫌犯的宪法权利予以有效保障。因为在美国历史和文化的深处,深藏着对官府的极度不信任,对警察滥用权力的极度恐惧,对司法腐败的高度警觉。官府和警察干坏事,或者“好心干坏事”的本事,绝对要比社会上的犯罪分子大得多。即便是民选政府,也不可以简单地依靠“多数决定”或“全民公决”的民主原则治国。律师在法庭上钻法律空子的现象并不可怕,因为它的前提是承认法律,是在司法程序规定的框架中挑战法律,而真正可怕的是有法不依、执法犯法、以权代法和无法无天。霍姆斯大法官的另一名言说:罪犯逃脱法网与政府的卑鄙非法行为相比,罪孽要小得多。事实上,沉默权制度建立后,美国警方逐渐将工作重点和主要精力转移到刑事勘察和以高科技手段收集罪证之上,不但促进了执法工作的科学化和文明化,比较有效地遏制了刑讯逼供等违法乱纪现象,而且大大减轻了警方的工作负担。事到如今,美国警方已经成为施行“米兰达告诫”的实际拥护者。

1989年3月,最高法院在德克萨斯州诉约翰逊Texas v. Johnson案中,以5比4的微弱多数判定焚烧国旗无罪。布伦南大法官在判决意见中指出,国旗虽然有其特殊的地位,但焚烧国旗是一种“表达行为”,因为它旨在“传达一种特定的信息”。政府不能因为社会感到某种观念激进或不能接受,就可以简单地禁止其表达。肯尼迪大法官在补充意见中写道:“国旗历来表达着美国共享的信念——对法律、和平及维系人类精神的自由的信念。本案的决定迫使我们承认坚持这些信念所要付出的代价。一项痛苦而又基本的事实是:国旗保护那些蔑视它的人”。国会对最高法院的判决通过了谴责议案,并随即通过了《国旗保护法》,禁止对国旗进行任何形式的亵渎。但最高法院于1990年6月11日在美国诉艾奇曼United States v. Eichman案中再次以5比4判决《国旗保护法》因违宪而无效,重申其焚烧国旗无罪的立场。国会此后一直试图通过宪法修正案来保护国旗,但无法在参议院获得足够的票数(根据盖洛普的调查,在高中和高中以下文化程度的受访者中,有86%支持修宪护旗;而在有大学学位的人群中,则有60%反对这样做)。

1995年10月3日,在著名的橄榄球明星辛普森涉嫌杀人案中,陪审团因为证据不足裁决嫌疑人辛普森无罪。警方在证据获取过程中的种种瑕疵成为此案的关键。美国司法制度对程序公正和确凿证据的重视程度,远远超过了寻求案情真相和把罪犯绳之以法。整个美国宪政和司法制度的核心,是防止“苛政猛于虎”,是注重保障公民权利和遵循正当程序。最高法院大法官道格拉斯指出:“权利法案的绝大部分条款都与程序有关,这绝非毫无意义。正是程序决定了法治与随心所欲或反复无常的人治之间的大部分差异。坚定地遵守严格的法律程序,是我们赖以实现法律面前人人平等的主要保证”。在很多情况下,注重程序公正不一定总是导致公正的审判结果。但政府滥用权力和司法腐败对国家和社会造成的整体危害,远远超过了普通犯罪分子。

为了防止官府凭借手中特权,没完没了地任意迫害小民百姓,美国宪法第5修正案规定,任何人不得因同一犯罪行为而两次遭受生命和身体的危害。在刑事案件中,经陪审团做出的无罪开释裁决是不可改变的。

宪法的重要性在于民众对它的信任,而民众的信任完全建立在宪法能否约束政府、约束代表民意多数的议会,以及维护民众的个人自由和基本权利。

三,法律不是绝对或单纯以逻辑来判断是非

第一,法官要受到他个人的出身、经历、推选他的总统、社会舆论、政治压力等多方面因素的影响,其判断不完全是一致的,所以在很多有争议的议题上最高法院并没有统一的判断;

第二,法律要符合社会的发展。在很多的时候,法律实际上只是对已有的社会习惯、程序的规范化和确认。著名大法官霍姆斯说:“法律包含了思想交锋中获胜一方的信念”。也就是说,是社会观念的进步推动法律的进步,最高法院的确认只是在最后的阶段加速这个过程而已(但是大法官们的法律意见,甚至是作为少数派的异议意见,也对社会舆论和观念的变化起很大的作用)。另一方面,时代的演进和社会的发展,也需要立法、行政和司法部门不断调整保护公民政治权利的范围和力度,否则,社会公正就无从谈起;

第三,正如斯科特案所揭示的,在法理和逻辑上占理,但是却缺乏民意支持的最高法院判决,最后往往得不到执行,会损害最高法院的权威,甚至引起整个社会的动荡。最高法院此后尽量避免在未达成主要共识的议题上发布过于颠覆性的裁决。将近100年后,1954年,最高法院在著名的布朗诉托皮卡教育管理委员会Brown v. Board of Education of Topeka案中,判定种族隔离制度不平等,首席大法官厄尔·沃伦采取了几乎截然相反的措施以维护宪政的权威,也再一次证明法律必须考虑政治、社会等各方面的因素。霍姆斯的名言说:“法律的生命从来不是逻辑,而是经验”。杰弗逊也强调:“美国宪法属于活着的人,不是属于死者。”

四,维护美国宪政的基础是全社会对规则的尊重

那么,是什么让最高法院从国会大厦的一间小房,走到今天成为名符其实的三权之一呢。在我看来,纵贯全书的,美国全社会,特别是权势和精英阶层对规则的尊重和适当的妥协是最令人叹服的力量。这种力量不仅影响了最高法院,而且影响了行政、立法各部门,维系着整个美国。

例如,1950年代艾森豪威尔当政,提名前加州州长厄尔•沃伦为首席大法官。没有想到,这个二战时期积极执行总统命令,把加州10多万日本侨民和日裔美国人送到集中营的政客,却成为倡导少数族裔美国人的民权和刑事被告权利的急先锋。艾森豪威尔为此后悔不已,说任命沃伦“是我平生最蠢的错误”(艾森豪威尔的“第二个严重错误”是任命威廉·布伦南担任最高法院大法官)。然而,当沃伦法院作出废除种族隔离、黑白分校的决定之后,艾森豪威尔还是坚决执行,维护法律的权威。1957年9月,阿肯色州州长动用国民警卫队封锁小石城中央中学,阻止9位黑人学生合法入学时,艾森豪威尔不惜动用美军著名的101空降师,护送这9位黑人学生到这所白人中学读书,维护了宪政法治的传统。

这原因并不复杂:美国并没有民族或历史的建国渊源,其国家就建立于契约之上。一旦大家不再尊重契约、尊重规则,美国的分裂和混乱就不可避免。因为分裂而导致的南北战争就是这样一个例子。而在此过程中损失最大的恐怕正是权势和精英阶层。所以即便一时的规则对自己有损害,从长远来看建立尊重规则的共识却是大大有利于个人,也有利于国家。(相比之下,我国的既得利益阶层需要智慧上的提高才能看清这一点。)弗里德曼评论说:只有当我们重申我们对法律制度的忠诚,甚至即使它对我们不利时,制度才能长存、改进并在失误中总结教训。

这好比两队踢球,老是为了出界啊犯规啊这样的事情起争执甚至打群架,于是大家决定请裁判。裁判的挑选标准事先商议,尽量做到中立。但即便如此,错判仍会时有发生。倘若踢球的人只在判罚对自己有利的时候才尊重裁判,一旦不利就追打裁判,以后就没人当裁判,这球就踢不下去了;而另一方面,如果裁判不尽量做到公正,自己收黑钱吹偏哨,这工作也就砸了。

如果没有认同和影响整个国家和民族的基本立国精神,如果没有在长期的宪政运作过程中形成的法治传统以及民众对司法权威的服从,如果没有政府行政部门对法院判决的坚决执行,法院的最高权威很可能只是形同虚设。

1945年,哈耶克赴美巡回演讲,宣传其名著《通往奴役之路》。在4月12日搭乘出租车时,哈耶克从收音机中听到了罗斯福总统逝世的噩耗。出租车司机赞扬了罗斯福总统的卓越功绩和伟大人格,表达了强烈的哀痛之情,但他最后特地补充道:“但是总统不应该干预最高法院,他不应做这件事”。

只有当制度和法规演变、沉淀为普通民众的内心信念和社会的行为准则时,宪政法治才能落到实处。否则,再好的宪法和制度设计,只是写在纸上的空话。

五,美国的法律和制度是通过长期的波折而改进

一个制度的形成既需要社会的现实需求和环境条件,同样也需要政治文化和法律思想的滋养。所以,没有全社会范围的进步,指望一场暴风骤雨似的运动就把中国带入宪政法治的轨道,是非常幼稚的想法。恰恰相反,大规模的运动对规则的蔑视和摧毁,往往导致我们离宪政法治更远,而不是更近。

1787年美国制订宪法时,与会代表中既没有工农兵群众,也排斥了思想激进的小资产阶级和脱离实际、好高骛远的学者型知识分子。在我们的观念看来,这是多么没有代表性的代表团体!是他们对权利的斤斤计较催生了人类有史以来最受关注的宪法。相比之下,我们当今有多少立法者是根本不了解也不在乎自己投票批准的法律是什么?

宪法制订后受到反联邦党人的抨击,认为其缺乏保护基本公众自由和权利的条款。为了让各州通过宪法,联邦党人才同意在宪法通过后,立即修订加入十条修正案,也叫《权利法案》。

1789年生效的美国宪法实际上默许了奴隶制的存在。宪法第1条第2款第3项规定:当按照各州人口比例分配国会众议院的席位和联邦直接税时,一个黑奴等于五分之三的白人“自由民”。(这一条款实际上也并非承认黑奴拥有五分之三的国民权利,而是为了平衡众议院中拥有大量黑奴的南方州的议席数量而达成的妥协)。宪法第1条第9款第1项规定,在1808年之前,国会不得立法禁止进口奴隶的贸易。宪法第4条第2款第3项规定,逃往外州(非蓄奴州)的黑奴,被抓获后必须物归原主,继续为奴。

1857年3月,联邦最高法院判定1820年《密苏里妥协案》违宪,从宪法高度捍卫奴隶制。此案导致北方各州公开抵制联邦法院的判决和执行,极大地损害了司法部门的权威。宪政的功能完全失效,南方各州宣布独立。

1861年林肯就任总统。为了维护国家统一,而不是解放黑奴或自由人权,他发起了对拥有十一个州的南方邦联的战争。1861年,林肯在国会休会期间,超越宪法约束,甚至不顾最高法院的反对,以行政命令的方式,下令中止一些不稳定地区的人身保护权,即允许军方不经过正常程序就拘留疑犯。1862年8月22日,林肯写道:“如果不解放一个奴隶就能保存联邦,我就一个不放”。1863年1月,为了摧毁南方的战争意志和战争潜力,林肯以战时军事措施的形式颁布了《解放黑奴宣言》,宣布解放与联邦对抗的南方地区的黑奴(因为这些地区不在联邦控制之下,也就是说,实际上连一个黑奴也没解放)。为了赢得战争胜利,联邦军队实行极为残酷的总体战,“不仅攻击敌对军队,也攻击敌对人民”,多个南方大城市沦为一片焦土。可见并非世界上的一切矛盾都可以通过宪政程序得到解决。即使被奉为宪政民主典范的美国,当年也不得不为国家统一的重大原则问题杀得血流成河。

战后南方,绝大多数获得自由的黑人处于“除了自由便一无所有”的困境。而且,国会在通过第14条修正案后不久,又批准在首都华盛顿实行种族隔离的公立学校制度。1896年,美国最高法院在普利西诉弗格森Plessy v. Ferguson案中,判定路易斯安那等州通过的在列车上将黑人与白人隔离的法律并不违宪,确立了“隔离但平等”原则,承认了南方种族隔离制度的合宪性。为了争取法律上的平等地位,南方黑人继续艰难地斗争了一百多年。直到美国国会于1964、1965和1968年通过了三个被统称为“第二次解放黑奴宣言”的民权法案之后,才从法律上彻底结束了种族隔离和种族歧视制度。

1876年的总统选举中,民主党候选人蒂尔顿不仅比共和党对手海斯多获25万张选民票,还以184比165在选举人票上领先,离获胜的185票仅一步之遥。但因为双方都在重建不久的南方弄虚作假,剩下四个州只能通过15人的选举委员会裁定,最后判定海斯获得了这四个州的选举人票。在它的背后,南部以不反对海斯当选为条件,换取了后者结束重建、撤出联邦军队的承诺。海斯就职后,立即下令撤离了负责保护南部黑人选举权的联邦军队。两党妥协的真正受害者是南部的黑人,写入第14条和第15条宪法修正案的各项保证的实际施行,延迟了三个世代之久。

1882年5月6日,美国国会通过排华法案,并于1892年延长10年,又在1902年取消了时限。法案将所有华人劳工拒于美国之外,剥夺华人的美国国籍,并禁止华人在离开美国之后再次入境。该法案直到1943年才被《马格努森法案》废止。直到今天,美国法典第8篇第7章的标题仍然为“排除华人”(Exclusion of Chinese),这是第8篇(外国人和国籍)的15章里唯一一个完全针对一个特定国籍或种族的章节。2011年10月6日和2012年6月18日,美国参议院和众议院分别通过道歉案,一致对于《排华法案》向全体在美华人致歉。

1942年,罗斯福下令加州把11.2万日裔美国人(其中7万是美国公民)从西海岸强迫迁移到内陆州的拘留营。1944年12月18日,最高法院在是松诉美国Korematsu v. United States案中以6比3裁定,将日本人强制性迁移到拘留营,虽与美国的基本原则不符,但出于军事需要,可以作为战时临时措施的一部分。这一严重破坏公众自由的案件直到40年后才平凡改正,是松和其他的幸存者每人得到了2万美元的赔偿。

要求政府官员公布他们的财产、个人收入及其来源,以便广大民众监督这种属于基本道德规范的“阳光”法律,也是迟至1978年才由国会正式通过。

1972年,国会两院通过了男女平权的宪法修正案。但是,到法律规定的最后期限1982年6月,该法案只争取到35个州的批准,离所需要的37个州仅差一步之遥。女权主义者和他们的支持者十年的苦苦努力前功尽弃。

揭示这些美国宪政和司法历史上的污点,不是为了五十步笑百步,而是为了说明,一个良善的系统需要社会进步和时间来改进,我们都得有耐心。

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